Denegación permiso residencia por no quedar acreditado los medios económicos del empleador.

Constituye un motivo muy común denegar el permiso de residencia por circunstancias excepcionales  por razones de arraigo que el empleador carezca de medios económicos suficientes.

Antes de analizar si es correcto este proceder de la Administración, o si por el contrario puede constituir un motivo suficiente para  recurrir la resolución, debemos referirnos a los requisitos legalmente exigidos para la autorización de residencia por arraigo social.

El RD 557/2011, establece en cuanto al Arraigo Social los siguientes requisitos:

       Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

      Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (…)

  1. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

         Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

  1. a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
  2. b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

          1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

  1. c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

          En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

          A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

          El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

       El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

       El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

       En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

     De la mera lectura del artículo indicado podemos concluir que no establece la obligatoriedad del ciudadano extranjero de acreditar la solvencia de su empleador o empresario o bien que dicho empleador o empresario esté al corriente de sus obligaciones con la seguridad social.

Por lo tanto, la resolución denegatoria basada en la falta de medio del empleador impone al extranjero la obligación de acreditar un requisito que la ley no establece. Ni puede, como se pretende en la resolución que por medio del presente escrito se recurre, aplicar de forma analógica los requisitos establecidos en el artículo 66 del Real Decreto 557/2011, toda vez que en dicho artículo se establecen los requisitos aplicables a la solicitud de un Permiso de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena Inicial. El Arraigo Social, si bien es cierto que permite al trabajador residir y trabajar por cuenta ajena, NO es un permiso de residencia y trabajo cuenta ajena inicial sino una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (Arraigo Social).

Como señalan numerosas resoluciones, así como la doctrina mayoritaria, el extranjero no tiene por qué demostrar algo que no es de su competencia pues lo que establece el artículo 124 b) es que cuente con un contrato de trabajo no inferior a un año. Las circunstancias de solvencia económica de la empresa o empleador o si la empresa o empleador tiene deudas con Hacienda o Seguridad Social es problema de la empresa o empleador; no del trabajador. Son circunstancias ajenas al trabajador y no puede pedírsele al extranjero que acredite algo que no es de su competencia o cuya prueba puede resultarle casi imposible.

Tanto el artículo 50 c) como el 51.1 f) –ambos del Reglamento de Extranjería- se refrieren a uno de los requisitos y a un supuesto de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena. Pero es que, como ya hemos dicho, el arraigo social no es un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena –que en este caso los sujetos legitimados para su presentación son los empresarios o empleadores- aun cuando lleve implícito el derecho del extranjero a trabajar por cuenta ajena.

Es en el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando la administración podría exigirle al empresario o al empleador la acreditación de exigencias concretas que estime la administración de acuerdo con los dispuesto en los mencionados preceptos reglamentarios.

Pero es que, además, en el caso del arraigo social la solicitud no la presenta el empresario o empleador sino el extranjero (personalmente, como dice el artículo 46.1 del Reglamento) y se refiere a una solicitud de autorización residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo social, al amparo del artículo 45.2 b) del Reglamento). Ello significa que el extranjero solicitante deberá probar los requisitos previstos para la autorización, de modo que bajo ningún concepto puede trasladársele la carga probatoria al extranjero, dispuesta por la norma para otros supuestos y para otras personas como lo son para empleadores o empresarios en el caso de las solicitudes de un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena que en ese caso son estos (empresarios o empleadores) quienes realizan la solicitud y no el extranjero. Es en ese caso cuando el empresario o empleador deberá acreditar que dispone de medios económicos, materiales y personales para su proyecto empresarial y para las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo para conseguir a favor del extranjero el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Dicho esto no se le puede exigir a un extranjero más requisitos que los enumerados por la Normativa ni endilgarle al extranjero la carga probatoria de algo que no es de su incumbencia como el hecho de que la empresa/empleador no se encuentra al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) o que no garantice que dispone de medios económicos, materiales y personales para su proyecto empresarial y para las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo o que no se encuentra dada de alta en la Seguridad Social o que tiene deudas con la Seguridad Social.

Pero es que además, de decirlo la Normativa (o mejor dicho de NO solicitarlo la normativa) lo dicen de forma reiterada los jueces, siendo de suma relevancia la Sentencia del TSJ de Madrid  (9566/2015), Sentencia 139/2014 del TSJ de Andalucía y otras dos sentencias del mencionado Tribunal, de 10 de junio de 2013, rec. 1220/2012 y la 526/2015, entre muchas otras.

Otras resoluciones,  ante este supuesto sostienen que si la Administración mantuviera dudas sobre la solvencia económica del empleador, tal como recoge la Ley 35/2015 (artículos 68 y 73.2), el instructor puede solicitar al empleador los medios de prueba necesarios para acreditar su solvencia, sin que en ningún caso, dicha carga pueda ser atribuida al solicitante.

A título ilustrativo, señalamos la Sentencia del Tribunal Supremo,  Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta Sentencia núm. 1.603/2018 de 08 de noviembre de 2018, en la que se resuelve:

TERCERO. Interpretación que se propone de los preceptos a que se refiere el recurso.- La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento han de interpretarse los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de ” un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año”, sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria.”

Esta cuestión, que a nuestro entender es clara, ha sido objeto de resoluciones que sostienen que si es un motivo valido de denegación de la solicitud de residencia por arraigo social, por lo que ha sido recurrida en Casación ante el Tribunal Supremo, quien admitido el recurso aun no ha señalado fecha para resolver el mismo, motivo por el cual, ante una resolución como la indicada, lo aconsejable es recurrir a la espera de la resolución del Alto Tribunal y no perder así el tiempo y dinero invertido en el expediente administrativo.